:: CUCHILLO DE PALO ::
SALOMÓN ENFRÍA LAS AGUAS DEL PLATA
Aureliano Rodríguez Larreta

Pudo esperarse un dos a uno con clara condena a la Argentina, pero ese tres a cero por unanimidad llevó alivio al Palacio San Martín, en Buenos Aires. Conformidad aparente en el Palacio Santos, cierta decepción en la tranquila Fray Bentos y frialdad en la levantisca Gualeguaychú. En conclusión, un laudo arbitral que enseguida ha inspirado variadas lecturas, acá y allá. Tan variadas cuanto lo admiten y ambientan sus bien compuestas consideraciones, conclusiones y decisiones, en un equilibrio que trasunta el pacto subyacente entre los árbitros.

Suele confundirse a árbitros con jueces, y a laudos arbitrales con fallos judiciales, y entonces se hace más difícil la comprensión de lo que se tiene entre manos. El procedimiento judicial hace justicia sin mirar a quién, y la existencia del tribunal es independiente y anterior al conflicto entre las partes (así ocurrió en La Haya, donde la petición argentina de medidas cautelares fue desestimada), mientras que el procedimiento arbitral es ad hoc, su activación requiere la colaboración de las partes y tiende a buscar soluciones que también deberán ser ejecutadas por las partes, aun en el caso de imponer sanciones o contrapartidas, o autorizar medidas de retaliación, e incluso si no se alcanza una decisión unánime.

El laudo arbitral del Mercosur, conocido el miércoles 6, ha sido unánime. Su estructura es la de una pieza jurídica de jerarquía, como corresponde a la calidad de los tres árbitros que han intervenido, sin que esa jerarquía se vea menguada por la búsqueda evidente de un consenso.

La “decisión” es sólo parcialmente favorable a la reclamación uruguaya, aunque lo es en lo sustancial:

“SEGUNDO: Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay y que han sido reseñados en los parágrafos 90, 91 y 92 de los considerandos de este laudo, no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.”

Para los argentinos, la decisión ha sido la parte más fuerte del laudo, mientras que sus debilidades se encuentran en los considerandos y en las conclusiones. Para los uruguayos, en cambio, es en esta parte decisoria donde el tribunal se ha quedado corto en la condena al gobierno argentino (ya que tampoco ha tomado “determinaciones sobre conductas futuras de la Parte Reclamada” ni ha estimado ningún daño económico), pero en cambio el análisis de los árbitros en sus considerandos y en sus conclusiones es fuertemente favorable a las razones en que se basó la reclamación uruguaya.

El tribunal ha aceptado la presunción de la buena fé de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, ha admitido que el gobierno argentino actuó de buena fé incluso al no adoptar las “debidas diligencias” que debió haber adoptado para cumplir con los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción (1991), y ha extendido esa presunción de buena fé a las conductas futuras de la Argentina ante la eventual reiteración de hechos similares.

De esa forma cabe valorar la claridad de una de las últimas “conclusiones” a las que arriba el tribunal, donde puede percibirse que confía en la coerción “moral” de su actuación:
“192) El establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, determinará con nitidez los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.”
En los “considerandos”, en uno de los parágrafos donde se analiza el “incumplimiento por omisión frente a la normativa del Mercosur”, el tribunal expresa lo siguiente:
“116) No obstante, en el caso que nos ocupa, la conducta de obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por particulares y no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado no resulta comprometida por los actos de las personas privadas, sino sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes ( ). No obstante, el Estado puede igualmente ser considerado responsable, ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera la "conducta debida", esto es, por la "falta de diligencia" en prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro Estado ( ). En esta situación, “...no estamos ante una responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a una responsabilidad por hecho propio” ( ).”
Las citas precedentes son suficientes para poner en evidencia que en adelante la conducta del gobierno argentino tendrá que ajustarse a las responsabilidades que este tribunal arbitral ad hoc del Mercosur le ha señalado. Puede decirse que en este aspecto la Argentina queda “en capilla” dentro del sistema de solución de controversias del sistema subregional. La presunción de buena fé ya no podría sostenerse ante nuevas omisiones de la “conducta debida” si se reiteraran hechos como los denunciados por Uruguay.
En otros pasajes de su amplísimo estudio, el laudo arbitral aporta valiosas consideraciones sobre cuestiones muy importantes para el avance institucional del Mercosur y de sus Estados miembros, al analizar la jerarquización de los tratados internacionales en la Constitución argentina, la de los tratados de integración regional y las normas derivadas de sus órganos, la jerarquía constitucional de las convenciones universales y regionales sobre derechos humanos aceptadas por la Argentina, y la relación de esos derechos con los establecidos en la propia Constitución.
El análisis coloca en su debido lugar la observancia de los derechos humanos junto al cumplimiento de las demás obligaciones internacionales adquiridas por el Estado, como es el derecho a la libre circulación entre los países miembros del Mercosur, sin que la alegación de los derechos ambientales, en el caso concreto, pueda colocarse por encima del respeto a tales derechos y anteponerse al cumplimiento de las demás obligaciones.
El tribunal arbitral ad hoc ha producido, por lo tanto, una pieza salomónica que no contenta del todo ni decepciona íntegramente a ninguna de las dos partes. Puede percibirse en su consenso la indicación o sugerencia no escrita, a los dos gobiernos, para que no desistan de caminar por una senda de negociación como única forma de salir del embrollo en que se han metido.

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